ТОП популярных вопросов Линии консультаций (19.01.2022)

Безымянный-1_Монтажная область 1.png
 Безымянный-2.png

От нашего пользователя поступил вопрос:
Вправе ли участник концессионного соглашения продать свою долю, в случае если в концессионном соглашении есть условие о согласовании концедентом изменений состава участников, но концедент изменение не согласовал 

 Ляйс Оксана.png
Ответ Эксперта Линии консультаций по юридическим вопросам
Ляйс Оксаны
Добрый день!

Рассмотрев Ваш вопрос, сообщаем следующее: 

Полагаем, что не вправе. 

Согласно положению, содержащемуся в ч. 2 ст. 5 ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента. 

Обоснование: 

Публично-частное партнерство может быть определено как юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество государства или муниципального образования (публичного партнера) и юридического лица или индивидуального предпринимателя (частного партнера) в целях решения государственных и общественно значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.

Такое сотрудничество может быть реализовано в договорной или институциональной форме. Договорная форма публично-частного партнерства предполагает заключение соглашения между публичным партнером и частным партнером, институциональная - либо совместное создание публичным и частным партнером корпоративного юридического лица со специальной правоспособностью, либо приобретение частным партнером доли (акций) государства или муниципального образования в корпоративном юридическом лице, в том числе созданном в процессе приватизации. Однако затем образованное в рамках институциональной формы публично-частного партнерства юридическое лицо становится частным партнером в соглашении о публично-частном партнерстве, заключаемом с государством или муниципальным образованием. Таким образом, именно договорная форма является основной правовой формой реализации проектов публично-частного партнерства. В свою очередь, наиболее распространенным видом соглашения о публично-частном партнерстве является концессионное соглашение.

Не вызывает сомнения тот факт, что перемена лиц в обязательстве из соглашения о публично-частном партнерстве - одна из самых острых и сложных проблем, возникающих при осуществлении подобных проектов. Отсюда возникает необходимость оценки действующего и планируемого к принятию законодательства, в том числе и в сравнительно-правовом аспекте, на предмет его соответствия специфике рассматриваемого института.

Данный вопрос в российской научной литературе не изучен. Настоящее исследование призвано восполнить указанный пробел.

Перемена лиц в гражданско-правовом обязательстве регулируется нормами главы 24 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Пункт 2 указанной статьи устанавливает, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. В соответствии с п. 1 ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. В изъятие правила п. 2 ст. 382 ГК РФ и в рамках норм п. 1 ст. 391 ГК РФ п. 2 ст. 5 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) устанавливает, что перемена лиц по соглашению на стороне частного партнера путем уступки требования или перевода долга допускается только с согласия публичного партнера. При этом перемена лиц на стороне частного партнера возможна только после ввода в эксплуатацию объекта соглашения. Соответственно, до этого момента частный партнер свои права (требования) и долги, возникшие на основании соглашения, передавать третьему лицу не имеет права, даже в том случае, если публичный партнер согласен на такую передачу. Также Закон о концессионных соглашениях устанавливает запрет на внесение изменений в условия соглашения, определяющие технические характеристики объекта соглашения, в случае перемены лиц по соглашению. Проект Федерального закона N 238827-6 "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" ( СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126).

Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников , объясняет такой подход к регулированию перемены лица на стороне частного партнера следующим образом. Право на реализацию проекта публично-частного партнерства предоставляется с учетом конкретных квалификационных данных и надежности частного партнера, поэтому целесообразно, чтобы они не подлежали свободной передаче без согласия публичного партнера. Цель таких ограничений заключается, как правило, в обеспечении контроля публичного партнера в отношении квалификационных данных частных партнеров как операторов инфраструктуры или поставщиков общедоступных работ и услуг. Также вполне допустимо законодательно устанавливать условия, на которых может быть дано согласие на передачу прав и обязанностей по соглашению до истечения срока его действия, например, признание новым частным партнером всех обязательств по соглашению и подтверждение технической и финансовой способности нового частного партнера предоставлять соответствующую работу или услугу. Причем общие законодательные положения такого рода могут дополняться конкретными положениями соглашения, устанавливающими сферу действия таких ограничений, а также условия, на которых может быть дано согласие публичного партнера.

Такой подход представляется вполне обоснованным и целесообразным. Положения Закона о концессионных соглашениях, устанавливающие запрет на перемену лиц на стороне частного партнера до ввода в эксплуатацию объекта соглашения, в свете подобного подхода ограничивают возможности частного партнера на привлечение дополнительного финансирования на этапе строительства (реконструкции) объекта соглашения. Тогда как нормы проекта Закона о государственно-частном партнерстве, напротив, являются чересчур либеральными и могут стать причиной злоупотреблений. Поэтому, на наш взгляд, существует необходимость привести российское законодательство в соответствие с международными стандартами и зарубежными законодательными актами.

Вместе с тем следует отметить, что все сказанное выше касается "добровольной" передачи частным партнером своих прав и обязанностей. Тогда как в ходе реализации проектов публично-частного партнерства возможна также "принудительная" передача прав и обязанностей частного партнера по соглашению о публично-частном партнерстве другому лицу с целью предотвращения прекращения проекта вследствие серьезного нарушения обязательств частным партнером.

Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, дает следующее объяснение данному явлению. В ходе осуществления проекта публично-частного партнерства могут возникнуть ситуации, когда в случае нарушения обязательств частным партнером или возникновения чрезвычайного события вне сферы контроля частного партнера стороны тем не менее будут заинтересованы в том, чтобы избежать прекращения проекта путем передачи ответственности за продолжение осуществления проекта другому частному партнеру. Интересы кредиторов, главным обеспечением которых являются поступления, получаемые от реализации проекта, в первую очередь пострадают от приостановления или прекращения проекта до погашения кредитов. В случае нарушения обязательств частным партнером или возникновения препятствия для его деятельности кредиторы заинтересованы в обеспечении того, чтобы работы по строительству (реконструкции) объекта соглашения не остались незавершенными и чтобы осуществлялась деятельность, приносящая прибыль. Публичный партнер также заинтересован в том, чтобы проект продолжался новым частным партнером. Ведь в противном случае публичному партнеру необходимо принять на себя ответственность за реализацию проекта и самостоятельно продолжить его осуществление.

При этом, как правило, заключается "прямое" соглашение. "Прямое" соглашение - это соглашение между публичным партнером, частным партнером и кредиторами, предоставляющими финансовые средства частному партнеру, которое определяет условия взаимодействия этих лиц в связи с осуществлением проекта публично-частного партнерства. Главная цель такого "прямого" соглашения состоит в том, чтобы дать кредиторам возможность избежать прекращения проекта публичным партнером в случае нарушения обязательств частным партнером путем его замены новым частным партнером, который будет продолжать исполнять обязательства по соглашению вместо частного партнера, допустившего нарушение. В отличие от права публичного партнера на вмешательство, которое связано с конкретным, временным и экстраординарным сбоем в предоставлении услуг, права кредиторов на вмешательство предусматриваются для тех случаев, когда невыполнение работ или непредоставление услуг частным партнером носит неоднократный характер и может быть разумно сочтено необратимым. В "прямом" соглашении, в частности, указываются обстоятельства, при которых кредиторам разрешается назначать нового частного партнера; процедуры замены частного партнера; основания для отклонения публичным партнером предлагаемой замены; и обязательства кредиторов по обеспечению работ и услуг на тех же стандартах и на тех же условиях, которые требуются согласно соглашению о публично-частном партнерстве.

В свою очередь, Типовые законодательные положения ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников в отношении "принудительной" перемены лиц по соглашению на стороне частного партнера, предлагают следующую модельную норму. Публичный партнер может согласовать с субъектами, предоставляющими финансирование на цели проекта в области инфраструктуры, и частным партнером процедуры замены частного партнера новым субъектом или лицом, назначенным для исполнения действующего соглашения, в случае серьезного нарушения со стороны частного партнера или других событий, которые могут представлять собой иные основания для прекращения соглашения.

Закон о концессионных соглашениях предусматривает возможность "принудительной" перемены лиц на стороне частного партнера. Это возможно, когда имеет место "прямое" соглашение, а частный партнер не исполняет или исполняет ненадлежащим образом свои обязательства перед кредиторами (финансирующими лицами). По общему правилу замена лица на стороне частного партнера в таком случае осуществляется путем проведения публичным партнером конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению. Однако концессионное соглашение или "прямое" соглашение могут предусматривать возможность такой замены и без проведения конкурса. Аналогичные нормы содержит и проект Закона о государственно-частном партнерстве (п. 6 ст. 5). При этом п. 5 ст. 16 проекта прямо предусматривает, что при наличии оснований для расторжения соглашения в соответствии с прямым соглашением кредиторы имеют право по согласованию с публичным партнером заменить частного партнера без проведения конкурса при условии неизменности обязательств нового частного партнера. Закон о концессионных соглашениях предусматривает еще один случай, когда перемена лица на стороне частного партнера может быть осуществлена без проведения конкурса, а именно на основании решения Правительства РФ с учетом мнения кредиторов (финансирующих лиц). Это возможно при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение частным партнером обязательств по соглашению повлекло за собой нарушение его существенных условий и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

Если проводится конкурс в целях замены лица по концессионному соглашению, то он должен проводиться с соблюдением следующих требований. Во-первых, вид конкурса (открытый или закрытый), его условия и критерии устанавливаются в соответствии с решением публичного партнера о заключении концессионного соглашения, на основании которого был проведен конкурс на право заключения концессионного соглашения. Во-вторых, положения конкурсной документации, на основании которой проводится конкурс, должны соответствовать положениям конкурсной документации, на основании которой был проведен конкурс на право заключения концессионного соглашения. Исключение составляют те положения, в том числе параметры критериев такого конкурса, которые изменяются с учетом фактически исполненных частным партнером к моменту проведения такого конкурса обязательств по соглашению. В-третьих, обязательным условием конкурса, проводимого в целях замены лица по концессионному соглашению, является обязательство победителя конкурса по исполнению обязательств частного партнера перед кредиторами по "прямому" соглашению в порядке и на условиях, которые согласованы с кредиторами и предусмотрены конкурсной документацией на проведение конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению.

Проведение конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению и определение победителя такого конкурса осуществляются в соответствии с правилами, предусмотренными в отношении конкурса на право заключения концессионного соглашения (глава 3 Закона о концессионных соглашениях). Между публичным партнером и победителем конкурса заключается соглашение о замене лица по концессионному соглашению. Права и обязанности частного партнера по концессионному соглашению прекращаются с момента заключения соглашения о замене лица по концессионному соглашению. Условия соглашения подлежат изменению на основании данных о фактически исполненных частным партнером к моменту проведения конкурса обязательствах по соглашению. При этом должны быть учтены предложения, представленные победителем конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению и содержащие лучшие условия по сравнению с условиями соглашения. Изменения, вносимые в соглашение и связанные с изменением условий этого соглашения, подлежат оформлению дополнительным соглашением к концессионному соглашению. Аналогичные правила применяются и в случае перемены лица на стороне частного партнера без проведения конкурса.

Относительно замены частного партнера путем проведения конкурса Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, отмечает, что нецелесообразно использовать для выбора нового частного партнера те же процедуры, которые применялись при выборе первоначального частного партнера. И действительно, возможность воспрепятствовать прекращению проекта и выбирать альтернативного частного партнера обеспечивает кредиторам дополнительные гарантии на случай нарушения обязательств частным партнером. Следовательно, отсутствие подобного регулирования создает дополнительные препятствия для привлечения финансирования проектов публично-частного партнерства.

Однако, на наш взгляд, российское законодательство, хоть и не соответствует в полной мере международным стандартам, все же позволяет предусмотреть в соглашении или в "прямом" соглашении процедуру замены частного партнера без проведения конкурса. Вместе с тем возможности сторон концессионного соглашения заключить "прямое" соглашение существенно ограничены. "Прямое" соглашение заключается только в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество автодорожного и коммунального хозяйства. Таким образом, если объектом концессионного соглашения являются иные объекты, "принудительная" замена частного партнера невозможна в принципе и публичному партнеру и финансирующим организациям крайне затруднительно избежать негативных последствий, связанных с невозможностью исполнения частным партнером своих обязательств по соглашению. Поэтому позицию российского законодателя в этом отношении можно признать недостаточно либеральной и не обеспечивающей максимально благоприятные условия для привлечения банковского финансирования.

Что касается зарубежного регулирования, то, например, в соответствии со ст. 40 Закона Республики Таджикистан о государственно-частном партнерстве в случае неисполнения частным партнером своих обязательств или в иных случаях, которые могут повлечь прекращение соглашения, публичный партнер заменяет частного партнера по представлению учреждения, которое предоставляет финансирование проекта. Подобная норма отражает позицию ЮНСИТРАЛ.

Переход прав и обязанностей частного партнера - юридического лица в случае его реорганизации к другому юридическому лицу возможен только при условии соответствия реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица требованиям к участникам конкурса, установленным Законом о концессионных соглашениях и конкурсной документацией. Несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица - частного партнера таким требованиям является основанием для расторжения соглашения (п. 4 ст. 15 Закона о концессионных соглашениях).

Похожие нормы содержаться и в зарубежном законодательстве. Например, согласно п. 1 ст. 57 Закона Республики Болгария от 15 июня 2012 г. N 45 "О публично-частном партнерстве" (далее - Закон Республики Болгария о публично-частном партнерстве) в случае реорганизации частного партнера не позднее чем через три месяца после внесения соответствующей записи в торговый реестр правопреемник частного партнера может запросить перевода на себя прав и обязанностей по соглашению. Такой перевод прав возможен, если правопреемник представит доказательства, что он соответствует требованиям, содержащимся в уведомлении о проведении конкурса на заключение соглашения и в самом соглашении, а также не имеет неисполненных обязательств по государственным контрактам. Публичный партнер обязан принять решение о переводе прав и обязанностей по соглашению в течение двух месяцев со дня подачи ходатайства правопреемника. На основании решения о переводе прав и обязанностей по соглашению публичный партнер заключает с правопреемником частного партнера соглашение. Причем такое соглашение не может изменять какие-либо условия, в том числе права и обязанности сторон по первоначальному соглашению. Вместе с тем в отличие от российского Закона согласно Закону Республики Болгария несоответствие правопреемника частного партнера требованиям, содержащимся в уведомлении о проведении конкурса на заключение соглашения и в самом соглашении, не является основанием для расторжения соглашения. Правопреемнику дается возможность устранить несоответствия в согласованный с публичным партнером срок. Соглашение будет расторгнуто только в случае, если правопреемник частного партнера вообще не подал ходатайство о переводе прав и обязанностей. Аналогичные нормы содержит ст. 72 Закона Республики Болгария от 2 мая 2006 г. N 36 "О концессионных соглашениях" . На наш взгляд, подобная позиция болгарского законодателя вполне обоснована и способствует определенной стабильности отношений по реализации проектов публично-частного партнерства.


Другие статьи

Анонс журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА», 2024, № 07
Анонс журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА», 2024, № 07
Дата подписания номера-22.03.2024
22.03.2024 Читать далее
ТОП интересных вопросов Линии консультаций (20.03.2024)
От нашего пользователя поступил вопрос: С частным агентством (исполнителем) заключен договор по предоставлению труда работников (персонала).Согласно п. 3 ст. 18.1. ФЗ №1032-1 от 19 апреля 1991г. "О занятости населения в Российской Федерации", осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе частные агентства занятости - юридические лица, зарегистрированные на территории РФ и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности. В процессе выполнения договора у частного агентства аккредитация Рострудом была отозвана. Какие риски могут возникнуть у Заказчика при продолжении получения услуг в рамках договора от такого частного агентства?
20.03.2024 Читать далее