|
|
|
|
Добрый день!
Рассмотрев Ваш вопрос, сообщаем следующее:
Проблематика вопроса выходит далеко за рамки договора оказания услуг. Дело в том, что разработка программного обеспечения физическими лицами регулируется не столько договорными нормами, сколько положениями об интеллектуальной собственности (четвертая часть ГК РФ). Оформлять такие отношения договором на оказание услуг крайне рискованно. В будущем это может повлечь предъявление иска о нарушении исключительных прав на разработку. При этом авторским правом программный код (программа) будет защищаться вне зависимости от его работоспособности, практической ценности, наличия или отсутствия переработки. Направляем в Ваш адрес информацию об авторском заказе для ознакомления, а также материалы по переквалификации договора об оказании услуг и запрашиваемую судебную практику.
Обоснование:
Программное обеспечение, именуемое в ГК РФ «программа для ЭВМ» является объектом авторского права и охраняется по правилам литературного произведения - ст. 1259 ГК РФ {КонсультантПлюс}. Программный код получает охрану в момент создания (без какой-либо регистрации) без учета его работоспособности или практической ценности. Исключительные права на использование программного обеспечения, в том числе отдельных его элементов и надстроек принадлежат автору до формальной передачи третьим лицам.
Попытка отчуждения такого объекта по договору оказания услуг грозит обвинением в нарушении прав авторства, а также исключительных прав. Компенсации же за нарушение исключительных прав исчисляются миллионами рублей.
Избежать рисков позволяет заключение с разработчиком договора авторского заказа. Конструкция такого договора проработана законодателем специально.
Согласно ст. 1288 ГК РФ {КонсультантПлюс} по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 ГК РФ.
Договор авторского заказа может содержать условие о предоставлении автору материальных средств и инструментов. Риск переквалификации в трудовой минимален. В таком договоре отсутствуют ключевые элементы трудовых отношений как:
· должностные обязанности;
· подчинение внутреннему трудовому распорядку;
· бессрочность сотрудничества;
· системность оплаты и т.д.
Кроме того, у договора авторского заказа есть конкретная конечная цель – программа или программный код.
Об этом говорят и отечественные суды.
Например, Решение Московского городского суда по делу N 33-53364/2019:
«По мнению суда, в рассматриваемом случае отношения, возникшие при исполнении договора авторского заказа, не соответствовали критериям, определенным статьей 15 ТК РФ, а именно: истец не работал по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией и специальностью, не подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка и не нес дисциплинарную ответственность в соответствии с трудовым законодательством, а лишь обязался выполнить договор. Как счел суд, при отсутствии указанных признаков и доказательств возникшие между сторонами отношения не могли быть признаны трудовыми».
Не усмотрел признаков трудовых отношений в договоре авторского заказа суд и в Апелляционном определении Верховного суда Республики Мордовия от 29.10.2024 N 33-1996/2024 (УИД 13RS0023-01-2024-002213-95)
Этому вопросу также посвящен аналитический материал Статья: Правовой режим произведения, созданного совместным творческим трудом работника и автора, не связанного трудовыми отношениями с работодателем (Витко В.С.) ("ИС. Авторское право и смежные права", 2020, N 11) {КонсультантПлюс}
Договор авторского заказа имеет принципиальное отличие от трудового, а именно право автора на творческую неудачу и творческий поиск. Работник же должен исполнять трудовые обязанности согласно должностной инструкции. В плане переквалификации договор авторского заказа безопаснее чем договор оказания услуг.
Однако, если Вами окончательно принято решение об оформлении отношений с разработчиком посредством договора оказания услуг (риск нарушения исключительных прав опускаем), необходимо исключить основные признаки трудовых отношений. Таковые были перечислены в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15 "О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям" {КонсультантПлюс}:
«Принимая во внимание, что статья 15 ТК РФ не допускает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, суды вправе признать наличие трудовых отношений между сторонами, формально связанными гражданско-правовым договором, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения. В этих случаях трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица к исполнению предусмотренных гражданско-правовым договором обязанностей (часть четвертая статьи 19.1 ТК РФ).
Так, например, от договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица - работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.
При этом неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (часть третья статьи 19.1 ТК РФ)».
Информацию о критериях переквалификации договора ГПХ в трудовой эксперты СПС «КонсультантПлюс» собрали в Готовом решении: Как заключить гражданско-правовой договор оказания услуг физическим лицом (КонсультантПлюс, 2025) {КонсультантПлюс}.
Предоставление заказчиком услуг материально-технической базы – далеко не основной критерий. Обратите внимание, что этот критерий чаще использует налоговая служба, а не суды. Предоставление ноутбука в пользование исполнителю на время действия договора будет служить лишь косвенным признаком.
Судебная практика по запросу (во всех случаях критерий принимается во внимание только в комплексе с другими признаками трудовых отношений: подчинение внутренним локальным актам, системность, наличие трудовой функции):
1. Решение Арбитражного суда Кировской области от 12.09.2019 по делу N А28-9703/2019
(оставлено в силе - Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.11.2019 N 02АП-9417/2019 по делу N А28-9703/2019 {КонсультантПлюс},Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.03.2020 N Ф01-9500/2020 по делу N А28-9703/2019 {КонсультантПлюс}) .
«Согласно статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая в силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, применима и к договорам возмездного оказания услуг, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами". Гражданский кодекс оставляет выбор того, кто будет предоставлять материал и оборудование для выполнения работ на усмотрение сторон, в чем реализуется один и принципов свободы договора. Таким образом, включение в договор условий о предоставлении исполнителю материалов и оборудования для оказания услуг в интересах и по заданию Заказчика не свидетельствует о трудовом характере спорных договоров оказания услуг.
Довод Фонда о том, что по условиям ряда договоров работники обязаны проходить инструктаж по охране труда и пожарной безопасности, проходить обучение, что является признаком трудовых отношений, не принимается судом по следующим основаниям.
Соблюдение техники безопасности является требованием законодательства при производстве работ и оказании услуг и не свидетельствует о трудовом характере отношений».
3. Решение Арбитражного суда Красноярского края от 14.12.2016 по делу N А33-20936/2016
4. Решение Арбитражного суда Тульской области от 22.05.2019 по делу N А68-15082/2018
Подборка:
1. ст. 1259 ГК РФ {КонсультантПлюс}
2. ст. 1288 ГК РФ {КонсультантПлюс}
